Certains rédacteurs de baux ont prévu parmi leurs stipulations, qu’en ce qui concerne la clause d’échelle mobile, le loyer ne pourrait varier qu’en cas de hausse de l’indice Insee.
La légalité d’une telle clause était discutée en doctrine. La cour d’appel de DOUAI dans un arrêt du 21 janvier 2010 a eu à trancher cette question. La cour déclare une telle clause de variation « licite et conforme à la liberté contractuelle » mais précise qu'elle va rendre impossible le jeu de l'article L. 145-39 et donc qu’elle ne peut recevoir application.
En effet, les importantes variations de l’ICC ces dernières années ont donné lieu à l’application de l’article L.145-39 du code de commerce (qui permet de revenir à la fixation du loyer à la valeur locative lorsque, par le jeu d'une clause d'indexation, le loyer se trouve augmenté de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement).
Ici la cour considère qu’une telle clause ne revêt […] « pas l'exigence de variation positive ou négative posée par l’article L.145-39 pour entrer dans le champ d'application de la révision autorisée, à titre dérogatoire et donc d'interprétation stricte, par ce texte ».
